Este mes, la Unión Europea (UE) acordó el texto para un régimen de licencias unificado para que los intercambios de criptomonedas operen en todo el bloque de la UE como parte de su Reglamento de Mercados de Criptoactivos (MiCA). Estados Unidos -a pesar de ser un líder mundial tradicional en marcos legales para la innovación tecnológica- no ha proporcionado esa misma claridad regulatoria.
Los exchanges de criptomonedas nacionales en Estados Unidos están regulados a nivel estatal a través de un mosaico de leyes de transmisión de dinero que sobrecargan a las empresas y desprotegen a los consumidores. En nuestra opinión, muchos tokens digitales se caracterizan adecuadamente como productos digitales y no como valores. Sin embargo, no existe un régimen federal unificado para los intercambios de criptomonedas que cotizan como productos digitales.
Para crear uno, el Congreso debe aprobar una legislación que defina claramente el término «producto básico digital» y cree una jurisdicción para que la Comisión de Comercio de Futuros de Productos Básicos (CFTC) supervise los intercambios nacionales de productos básicos digitales. Los recientes proyectos de ley bipartidistas que abordan el tema sugieren que este logro puede estar al alcance de la mano.
Que no florezcan mil flores a nivel estatal
Los estados individuales, y no el gobierno federal, son los principales reguladores de los exchanges de criptomonedas y otros proveedores de pagos en línea bajo la rúbrica de transmisores de dinero, una categoría de negocios que tradicionalmente contempla a los proveedores de transferencias de dinero con locales de ladrillo y mortero en el estado.
Estas leyes tienen por objeto garantizar que los transmisores de dinero no pierdan, roben o desvíen el dinero de los clientes e imponer sanciones a los que lo hagan.
Dado que los exchanges de criptomonedas tienen clientes en todo el país, deben entender y cumplir el estatuto único de transmisión de dinero de cada estado.
Dejar que florezcan mil flores en «laboratorios estatales de experimentación» puede estimular la innovación legal en algunos contextos, pero no encaja bien con los bienes transfronterizos en red como la transmisión de dinero. En consecuencia, la concesión de licencias estatales a los transmisores de dinero modernos es ineficaz, onerosa y poco protectora.
Y lo que es más importante, las leyes de transmisión de dinero no están diseñadas para proteger a los consumidores de la manipulación del mercado en el comercio al contado de activos digitales especulativos entre millones de personas, como ocurre en los exchange de criptomonedas.
A este respecto, la Comisión de Valores y Bolsa ha indicado que los intercambios que cotizan valores digitales deben ser tratados como bolsas de valores nacionales, lo que los pondría bajo el régimen de protección de los inversores de las leyes de valores.
Sin embargo, la cuestión de si los tokens que cotizan actualmente en las bolsas nacionales son valores sigue sin respuesta y es objeto de una fuerte disputa en los tribunales. Coinbase insiste en que no cotiza valores – fin de la historia.
Los tokens que no son valores parecen caer bajo la jurisdicción de la CFTC como productos básicos. Sin embargo, la autoridad de supervisión de la CFTC sólo se extiende a los mercados de derivados de tokens de materias primas y no a los mercados al contado, incluidos los exchange, donde sólo tiene poderes de investigación y vigilancia.
Utilizando una definición completa de «materia prima digital», el Congreso puede crear una jurisdicción para que la CFTC supervise los mercados al contado y aborde los problemas del mercado -como la información a los inversores, la transparencia del mercado, el fraude, la manipulación y el uso de información privilegiada- presentes en las bolsas. Al mismo tiempo, puede establecer normas de autorización unificadas relativas al papel de las bolsas como custodios y proveedores de pagos.
Un régimen federal unificado para gobernar a todos
Con los legisladores de ambos partidos abordando la regulación federal de las criptomonedas, ha llegado el momento de que el Congreso actúe. Creemos que un régimen federal de «productos digitales» que, entre otras cosas, regule los exchanges de criptomonedas nacionales debería alcanzar al menos tres objetivos principales.
En primer lugar, debe separar claramente una «mercancía digital» de un valor, dejando claro que, aunque un plan de inversión que implique activos digitales (normalmente la venta inicial) desencadena la aplicación de las leyes de valores, el objeto de ese plan es más a menudo una mercancía digital que un valor. Esa distinción subraya la novedad de la tecnología de la cadena de bloques: que los tokens están destinados a durar más que su emisor y a ser negociados entre la comunidad de usuarios de la cadena de bloques al margen de cualquier plan de inversión inicial.
Distinguir los productos digitales de los valores de esta manera no sólo es correcto como una cuestión de derecho de los valores, sino que también es fundamental para mantener un ecosistema blockchain sostenible en los Estados Unidos. Tratar a las partes que participan en transacciones comerciales estándar que involucran tokens como corredores de bolsa que realizan transacciones de valores enfriaría el crecimiento de los usuarios y conduciría a la eliminación de la lista de muchos tokens populares como Axie Infinity (AXS) de Coinbase. El proyecto de ley Gillibrand-Lummis es uno de los proyectos pendientes en el Congreso en el que el texto pretende desvincular los «activos auxiliares» de sus esquemas de inversión. Esta distinción conceptual es un paso en la dirección correcta.
En segundo lugar, un régimen supervisado por la CFTC de los intercambios de productos digitales debería proporcionar protecciones significativas para los consumidores, apropiadas para los intercambios de criptomonedas. Si bien tratar los tokens como valores y restringir su circulación en la cadena de bloques y su negociación en el mercado secundario en Estados Unidos sería fatal, no abordar clara y adecuadamente los abusos y la manipulación del mercado en un sector que se valoró en 3 billones de dólares el año pasado es igualmente inaceptable. En este sentido, la MiCA de la UE podría ser instructiva.
En tercer y último lugar, cualquier nuevo régimen de materias primas digitales no debe suponer una carga excesiva para los agentes del sector y respetar sus derechos constitucionales. En agosto, los líderes del Senado introdujeron la Ley bipartidista de Protección del Consumidor de Productos Básicos Digitales de 2022, que tiene como objetivo regular los intercambios de criptomonedas como corredores de productos básicos supervisados por la CFTC, distribuidores, custodios e instalaciones comerciales. Si bien esta renovada atención de los legisladores fue bienvenida, planteó nuevas preocupaciones sobre la extralimitación y las consecuencias no deseadas en la actividad constitucionalmente protegida (por ejemplo, la publicación de software y la transmisión de mensajes de transacción) y en las personas que simplemente están comprando y vendiendo criptomonedas en sus propias cuentas.
La aparición de una ambiciosa legislación sobre activos digitales, como la MiCA, da a Estados Unidos y a su industria nacional la oportunidad de aprender de los enfoques legales de otros países antes de que se conviertan en la norma a nivel mundial. (MiCA no entrará en vigor hasta 2024.) También es un recordatorio de que la maduración de la industria del blockchain está impulsando la innovación legal en otros mercados. En el tema crítico de la regulación de los intercambios de productos digitales, Estados Unidos no se ha quedado atrás, al menos no todavía, pero es innegable que está jugando a ponerse al día.
